Par Le 9 janvier 2018, la Cour interaméricaine des droits de l’homme (CIADH) a rendu publique son Opinion Consultative OC-24/17intitulée « Identité de genre, et égalité et non-discrimination des couples de même sexe. Obligations de l’État relatives au changement de nom, à l’identité de genre et aux droits dérivant d’un lien entre couples de même sexe »*, par laquelle elle affirme un droit à la modification des mentions du nom et du sexe à l’état civil à des conditions très légères, de même qu’un « droit au mariage » pour les couples de même sexe.
Cette Opinion Consultative avait été émise le 24 novembre 2017, suite à la demandedéposée le 18 mai 2016 par la République du Costa Rica. La Cour y était interrogée sur l’étendue de la protection garantie par la Convention Américaine relative aux droits de l’homme (ci-après la Convention) en deux matières : d’une part la reconnaissance du changement de nom des personnes conformément à leur identité de genre au regard du droit à la protection de la vie privée et familiale, du droit à un nom et de l’égalité devant la loi garantis respectivement par les articles 11.2, 18 et 24 de la Convention, et d’autre part la reconnaissance des droits patrimoniaux dérivant d’un lien entre personnes de même sexe au regard du droit à la protection de la vie privée et familiale et de l’égalité devant la loi.
Le gouvernement costaricain demandait ainsi s’il existe une « obligation de l’État de reconnaître et de faciliter le changement de noms des individus, conformément à l’identité de genre de chacun » et, dans l’affirmative, il interrogeait la Cour sur les conditions procédurales d’un tel changement. Dans un second temps, la Cour devait dire si « l’État doit reconnaître tous les droits patrimoniaux découlant d’une relation entre personnes du même sexe » et si, dans l’affirmative et pour ce faire, « une figure juridique » régissant de tels liens doit nécessairement exister.
L’affirmation d’un droit à « choisir son sexe »
Dans son raisonnement concernant le « droit à l’identité de genre et les procédures de changement de nom », la Cour traite tout d’abord du droit à l’identité en rappelant qu’il s’agit d’un droit protégé par la Convention et que « la reconnaissance de l’affirmation de l’identité sexuelle et de genre comme une manifestation de l’autonomie personnelle est un élément constitutif et constituant de l’identité des personnes qui est protégé par la Convention » (§ 101.d). Elle ajoute que « l’identité de genre et sexuelle est liée au concept de liberté, au droit à la vie privée et à la possibilité de tout être humain de s’autodéterminer et choisir librement les options et circonstances qui donnent sens à son existence, conformément à ses propres convictions » (§ 101.e).
Dans un deuxième temps, la Cour affirme l’existence d’un droit à la modification des actes d’état civil et documents d’identité (§ 116) en déclarant que « Le changement de nom, l’adéquation de l’image, ainsi que la rectification de la mention du sexe ou genre dans les registres et dans les documents d’identité pour qu’ils soient conformes à l’identité de genre autoperçue est un droit protégé par (…) la Convention » en vertu des droits au nom (art. 18), à la reconnaissance de la personnalité juridique (art. 3), à la liberté (art. 7.1) et à la vie privée (art. 11.2). Elle en déduit que « les États sont dans l’obligation de reconnaître, réglementer et instituer les procédures adéquates à de telles fins ».
C’est ainsi que dans un troisième et dernier temps, la Cour décrit les conditions d’une telle procédure. Elle conclut (§ 160) que celle-ci, devant tendre à l’adéquation totale de l’identité de genre autoperçue, doit être rapide, tendre à la gratuité et être confidentielle : les données personnelles doivent être protégées et l’existence de la modification ne doit pas être apparente. En outre, la procédure doit être fondée uniquement sur le consentement libre et éclairé du demandeur : des certificats médicaux et/ou psychologiques ne doivent pas être exigés dès lors qu’ils pourraient devenir « déraisonnables ou pathologisants », pas plus que ne doit être requise la preuve d’un recours à des interventions chirurgicales et/ou des traitements hormonaux. Sur ce dernier point, il est intéressant de remarquer que la Cour se réfère (§ 146-147) à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), particulièrement au récent arrêt A.P., Garçon et Nicot c. France (n° 79885/12, 52471/13 et 52596/13) du 6 avril 2017 relatif aux conditions posées à la reconnaissance juridique des personnes transgenres par la modification de la mention du sexe à l’état civil : la CEDH y a jugé que la condition, requise en droit français au moment des faits, consistant à prouver l’irréversibilité de la transformation de l’apparence, cela impliquant une chirurgie ou un traitement hormonal aux conséquences irréversibles, viole le droit à la vie privée (art. 8 de la Convention européenne des droits de l’homme).
La CIADH indique finalement que « dans la mesure où elle doit consister uniquement en une procédure simple de vérification de la manifestation de volonté du requérant », elle ne doit pas nécessairement être réglementée à l’aide d’une loi (§ 161). Est-ce afin d’éviter d’éventuels blocages dans le processus d’adoption d’une telle législation de la part du pouvoir législatif dans certains pays ?
En tout état de cause, la CIDH exige ainsi la libéralisation extrême des possibilités de modification des mentions du nom et du sexe à l’état civil. Cela revient en quelque sorte à admettre un droit à « choisir son sexe », comme s’en félicite M. Edgardo Araya, membre du parti Frente Amplio et candidat à la Présidence de la République du Costa Rica dont les élections auront lieu en février prochain : « Aujourd’hui nous célébrons la reconnaissance dans le pays du mariage égalitaire et le droit des personnes à décider de leur identité de genre. Tous les droits, pour toutes les personnes, tous les jours ! ». L’« identité de genre » perçue par chaque personne doit ainsi être respectée par l’État et transcrite à la demande dans les registres d’état civil, ce qui met en danger le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, la garantie de la fiabilité et de la cohérence de l’état civil et l’exigence de sécurité juridique.
La Cour entérine donc la toute-puissance de la volonté individuelle puisque la seule et unique condition de la modification consiste en la vérification de l’existence d’une manifestation de volonté libre et éclairée de la part du demandeur. L’État se trouve ainsi dans l’obligation de réaliser les désirs individuels, même lorsqu’ils sont contre-nature, pour autant qu’ils soient l’expression de la volonté individuelle. La Cour sacrifie potentiellement à cette dernière l’intérêt de l’enfant et la filiation (imaginons un enfant naissant d’un transsexuel ayant l’apparence d’un homme mais n’ayant pas subi d’opération chirurgicale de réassignation sexuelle…), de même que la famille en faisant ainsi primer l’intérêt individuel sur l’intérêt général.
Une telle faculté de décision portant sur le sexe, caractéristique naturelle et fondamentale de l’être humain inscrite dans ses gènes, est une pure fiction, pour ne pas dire un mensonge : un être humain naît et demeure homme ou femme, même s’il décide un jour d’adopter le comportement et l’apparence d’une personne de l’autre sexe. Il est regrettable que la Cour fasse pourtant une application pure et simple de la théorie dite du genre en affirmant péremptoirement que « le sexe, le genre, ainsi que les identités, les fonctions et les attributs construits socialement sur la base des différences biologiques découlant du sexe assigné à la naissance, loin d’être des composantes objectives et immuables qui individualisent la personne, un fait de la nature physique ou biologique, sont finalement des caractéristiques qui dépendent de l’appréciation subjective de qui les détient et s’appuient sur une construction de l’identité de genre autoperçue en lien avec le libre développement de la personnalité, l’autodétermination sexuelle et le droit à la vie privée » (§ 101. g.). La Cour ajoute : « En ce sens, partant de la nature humaine complexe qui amène chaque personne à développer sa propre personnalité sur la base de la vision particulière qu’elle a de celle-ci, il doit être donné un caractère prééminent au sexe psychosocial plutôt que morphologique, afin de respecter pleinement les droits à l’identité sexuelle et de genre, en tant qu’aspects qui définissent en grande partie à la fois la vision que la personne a d’elle-même et sa projection devant la société » (§ 95).
Il est à noter que, de l’autre côté de l’Atlantique, la CEDH n’est jamais allée aussi loin en matière de transsexualisme. En effet, si elle a jugé dans l’affaire Van Kück c. Allemagne (n° 35968/97, 12 juin 2003, § 73) que « la liberté (…) de définir son appartenance sexuelle (…) s’analyse comme l’un des éléments les plus essentiels du droit à l’autodétermination », elle a toutefois refusé de voir une violation du droit au respect de la vie privée dans le fait de conditionner la modification de la mention du sexe à l’état civil à la preuve de la réalité du syndrome transsexuel et à l’obligation de se soumettre à des examens médicaux : il s’agit précisément de l’arrêt A.P., Garçon et Nicot c. France que la CIADH mentionne à l’appui de son raisonnement.
L’affirmation d’un « droit au mariage » pour les couples de même sexe
